Zelfstandigheid of schijnzelfstandigheid?

Daar gaan we weer…In 2005 werd met enige vorm van tromgeroffel de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) aangekondigd door de Belastingdienst. In 2016 werd dit – onder andere als gevolg van heel veel vragen en onduidelijkheden in het wél of niet kunnen naleven en handhaven er van– opgevolgd door de Modelovereenkomsten, dat overigens direct ook de basis was voor “Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties” kortweg DBA. En nu moeten we ons weer voorbereiden op een nieuwe termijn, met de “Wet VBAR” welke ons allen zal aangaan vanaf januari 2026. Leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker…?

Er was eens…2005. De VAR werd ingesteld.

De VAR werd ingesteld om bedrijven, die ZZP’ers inhuurden te vrijwaren van werkgeversverplichtingen, zoals inhouding loonheffing en afdracht werkgeverspremies. De VAR was niet verplicht, maar werd wel geëist door deze bedrijven bij het verstrekken van opdrachten aan zzp’ers. Jaarlijks werd er door de Belastingdienst aan meer dan 400.000 zzp’ers een VAR verstrekt. Overigens, een belangrijk deel van de ZZP’ers had geen VAR nodig, omdat ze niet in opdracht van bedrijven werkten.

Zelfstandigheid kan aantrekkelijk zijn voor zowel de ZZP’er als de opdrachtgever, omdat beide partijen dan van verschillende belastingvoordelen profiteren: de opdrachtgever hoeft geen premies en loonheffingen te betalen zoals bij iemand in loondienst. De zzp’er kan gebruikmaken van bijvoorbeeld zelfstandigenaftrek, MKB-winstvrijstelling, andere aftrekposten én geniet van vrijheden van ondernemerschap. Maar, je mag niet zomaar zelf kiezen of je een werknemer of een ZZP’er inhuurt. Daar gelden regels voor.

Wie als zelfstandige een VAR wilde aanvragen, moest een aantal vragen beantwoorden over het ondernemerschap en de daaraan verbonden werkwijze. Als de juiste antwoorden werden gegeven, werd de VAR toegekend. Er gold wel een voorbehoud. Wanneer bij controle toch een dienstbetrekking werd vastgesteld, werd de VAR (WUO) ingetrokken en gold de VAR (Loon) met terugwerkende kracht. De ZZP’er was dan met terugwerkende kracht aansprakelijk voor loonheffing, terwijl de opdrachtgever vrijuit ging. De Belastingdienst controleerde echter bijna niet, zodat het leek alsof er niets aan de hand was.

Dit nam niet weg dat de ZZP’er het risico moest dragen, en de VAR hen dus geen rechtszekerheid kon bieden. Met het sterk groeiende aantal ZZP’ers tussen 2005 en 2015, werd dit een steeds groter probleem. Ook voor de belastingdienst overigens, die deze sterke groei net kon bijbenen qua handhaving. De conclusie was dan ook: de VAR heeft gefaald als instrument om schijnzelfstandigheid weg te nemen.

We maken een sprong in de tijd naar 2016. De introductie van de Wet DBA.

De tweede en eerste kamer stemden in met deze nieuwe wet. Het doel is om met ‘standaard modelovereenkomsten’ vooraf vast te stellen of er sprake is op een risico van schijnzelfstandigheid. Zowel voor opdrachtgevers als -nemers (ZZP’ers) moest dit duidelijkheid bieden over de arbeidsrelatie onderling. Is er sprake van een dienstverband of is de werknemer een zelfstandige? Samen met de belastingdienst werden vele bijeenkomsten gehouden over de wijze en werking van Modelovereenkomsten. Deze overeenkomsten werden verstrekt en gekeurd door de belastingdienst, waarbij na goedkeuring het risico van schijnzelfstandigheid komt te vervallen.

Kenmerkend voor dit toetsingskader waren 3 zaken:
1) Loon: is er sprake van loon in de zin van werknemer – werkgever relatie? Dat is van toepassing als de werknemer doorbetaald zou worden bij ziekte, of vakantiegeld krijgt. 2) Arbeid: kan de werknemer het werk eventueel ook door een ander laten doen, of is er sprake van specifieke kennis en ervaring die benodigd is voor de specifieke opdracht die wordt verleend. 3) Gezag: mag de werknemer zelf bepalen hoe hij/zij het werk doet, of is er sprake van een hiërarchische verhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer.

Op zich zijn dit heldere kenmerken voor toetsing, echter in de praktijk bleek toetsing lastig en handhaving niet eenvoudig. Als er een uitspraak was, waarbij een grote casus het “Deliveroo Arrest” was, bleek ‘aansturing’ en ‘inbedding binnen de organisatie’ zwaar te wegen bij de beoordeling van schijnzelfstandigheid. Wanneer er een vorm van gezag werd uitgeoefend en de rol die je uitoefent binnen de organisatie zeer dicht bij de kerntaak bleek te liggen van die organisatie, dan werd geconcludeerd dat je niet voldoet aan zelfstandigheid in de uitoefening van de rol die je vervult. En dan was er dus sprake van een dienstverband.

En NU dan…? 2025 Inmiddels wordt gewerkt aan de Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (Wet VBAR).

Deze wet moet – meer dan de wet DBA – duidelijkheid geven over wanneer er sprake is van een arbeidsrelatie en wanneer niet. Hiervoor biedt de wet een toetsingskader aan, om te beoordelen wanneer er sprake is van werknemersschap en wanneer van werk als zelfstandige. Ook regelt de wet dat er een rechtsvermoeden komt waarvan medewerkers met een uurtarief lager dan 32,80 euro gebruik kunnen maken om een arbeidscontract te krijgen. Net als de wet DBA geldt deze wet niet alleen voor de zorg, maar ook voor allerlei andere sectoren. Het wetsvoorstel ligt momenteel voor advies bij de Raad van State.

Is het daarmee anders dan de Wet DBA met de drie kenmerken die ik al noemde? Nee, eigenlijk is er sprake van een uitbreiding van het toetsingskader, door een extra criterium toe te voegen aan de bestaand geldende (zie 3):

1). Gezag (bestaand): Is er sprake van een “aansturing”, of anders gezegd het bestaan van gezag; 2) Inbedding in de organisatie (bestaand): vul je als zelfstandige echt iets toe buiten de kerntaak die het bedrijf zelf al heeft en kan invullen; en nieuw binnen de wet toegevoegd; 3). Mate van ondernemerschap (nieuw): is er sprake van intern ondernemerschap, een mate van vrijheid in het uitoefenen van je functie, maar óók een vorm van risico dat jezelf als zelfstandige draagt of behoort te dragen. Wanneer je overal in wordt verzorgd door de opdrachtgever/werkgever wordt aan dit criterium niet voldaan en is er eerder sprake van schijnzelfstandigheid. Aanvullend wordt hierbij gekeken naar extern ondernemerschap: of de ZZP’er andere opdrachten kan aannemen en voor meerdere opdrachtgevers werkt.

Je kunt je natuurlijk net als ik afvragen wat er nu weer komen gaat; waarom dan nu wel de wet zou worden gehandhaafd. Onderdeel van het antwoord is dat de huidige wet zorgde voor veel onduidelijkheid, en daarom werd er lange tijd niet gehandhaafd. Het bleek dat ondernemers vooral in de war raakten over wanneer iemand als ZZP’er ingehuurd mag worden. Het kabinet ging aan de slag met verduidelijking en tot die tijd pauzeerde de Belastingdienst de handhaving van de wet. Opdrachtgevers kregen tot die tijd dus geen naheffingen of boetes als achteraf blijkt dat de ZZP’er toch in loondienst werkte. Tenzij de werkgever ‘kwaadwillend’ is, ofwel: opzettelijk de regels overtreedt. Hoewel er nog steeds geen nieuwe wetgeving is, is het de bedoeling dat de Belastingdienst per 1 januari 2025 wél weer de wet zal gaan handhaven. Voorkomen is beter dan genezen zeggen ze wel eens. Het is maar beter nu je zaakjes goed op orde hebben en iedere vorm van schijnzelfstandigheid uit te sluiten.

Wat kun je nu doen om problemen te voorkomen?

Om te voorkomen dat inspecteurs op je deurmat staan en naheffingsaanslagen loonheffing en sociale premies opleggen, doe je er verstandig aan om vanaf 1 januari te werken volgens een ‘juist contract’. Dat zal voor iedere situatie anders zijn.

Vanuit onze organisatie The Accelerationgroup, verkort TAG,doen wij er in ieder geval verstandig aan om ervoor te zorgen dat de relatie tussen onze consultants en TAG als organisatie, maar ook de relatie tussen de consultant en de opdrachtgever duidelijk is. Wij werken met ‘Scope of Work’- overeenkomsten waarin de driehoek tussen, de opdrachtgever, de consultant en wij als TAG duidelijk staat beschreven. De opdrachtgever zal gevrijwaard worden van het bestaan nu of in de toekomst van een werknemersrelatie. Als TAG zijnde vervullen wij een bemiddelende rol in de totstandkoming van de samenwerking, waarbij de consultant op basis van zelfstandigheid een opdracht accepteert. De consultant accepteert de bemiddeling, én is zelf verantwoordelijk voor scholing, beroepsaansprakelijkheid, arbeidsongeschiktheid en dergelijken. Dit zijn bij ons standaard voorwaarden welke we hanteren. TAG investeert niet in bedrijfsmiddelen, dat dient de consultant zelf te doen.

En nog steeds zijn wij van mening dat het goed en verstandig is wanneer consultants rouleren tussen opdrachten en meerdere opdrachtgevers van hun kennis en kunde voorzien in een bepaalde periode. Lukt het je niet om vóór 1 januari 2025 te voldoen aan de wet? Laat zien dat je je best doet om de regels te volgen, dan krijg je slechts een verzuimboete. Deze is lager dan een vergrijpboete. De Belastingdienst zal vooral controleren bij werkgevers, niet bij individuele ZZP’ers.

Leuker kunnen we het helaas niet maken….

Disclaimer: dit artikel is niet gebaseerd op een juridisch advies of toetsing, en gebaseerd op een eigen lezing van gesprekken met specialisten en beschikbare literatuur. Er kunnen geen rechten of plichten aan worden ontleend.